Spam, Spam, Spam, egg, bacon and Spam!

Wer kennt es nicht das Problem, nachdem er zum x-ten Mal via E-Mail-Botschaft mitgeteilt bekommen hat, dass bei der Hang Seng Bank in Honkong ein Millionenbetrag auf seine Abholung wartet oder er wieder mal aufgefordert wird ein Päckchen "Vi%a&gr"a" zu ergattern.

Das Problem des E-Mail-Spam (insbesondere für Werbung) dürfte so alt sein, wie es E-Mail Server gibt. Der Begriff "Spam" soll als Trivialbegriff seinen Ursprung in einem Sketch von "Monty Python Flying Circus" haben, in dem das Wort Spam (ursprünl. Markenname für Dosenfleich "spiced ham") übermäßig häufig genannt wird. Eine Ursache für die Entstehung von E-Mail-Spam ist zweifelsohne, dass die elektronische Nachrichtenversendung es den Versendern einfach macht mit vergleichsweise geringem Aufwand eine hohe Anzahl von "Kunden" zu erreichen. Allein schon unter Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten ist es nicht mehr so fernleigend, dass irgendjemand z.B. auf den zuvor genannten "Hang Seng-Trick" hereinfällt, wenn von der E-Mail eine millionenfache Anzahl in Umlauf gebracht wird.

Von der technischen Seite her gesehen dürfte Spam mittlerweile ein Standardproblem sein, dessen mit verschiedenen Schutzmaßnahmen (z.B. E-Mail Filtersystemen) begegnet werden kann (allg. weiterführend: Wikipedia).

An dieser Stelle soll dagegen kurz die rechtliche Beurteilung von E-Mail-Werbespam dargestellt werden. Die Versendung von Spam wirkt sich neben dem Wettbewerbsrecht auch im Bürgerlichen Recht und  im Datenschutzrecht aus.

1.Allgemeines

Grundsätzlich soll jeder nur solche E-Mail-Werbung erhalten, mit deren Erhalt er einverstanden ist. Geschützt wird der Empfänger insoweit durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung , das eine besondere Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und einem das Recht verleiht nur solche Werbebotschaften zu erhalten für die man in zurechenbarer Weise einen Anlass gegeben hat. Das Recht, seine Privatsphäre von ungewollter Werbung freizuhalten, entspricht dem außerhalb des Internets vergleichbaren Fall des Einwurfs von Werbesendungen in Hausbriefkästen, an denen ein Aufkleber darauf hinweist, dass Werbung nicht erwünscht ist. Auch dies stellt nach dem BGH (BGHZ 106, 229, 233f.) eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar.

a) Wettbewerbsrecht

§ 7 Abs. 1 UWG stellt klar, dass die versendung von Werbung an Martteilnehmer, die diese "unzumutbar belästigt" oder die diese erkennbar nicht wünschen unzulässig ist. Wer so handelt verletzt also auch die Rechte seiner Wettbewerber, die, sich rechtstreu verhaltend, keine entsprechenden Botschaften versenden können und verschafft sich ggf. einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil. In Umsetzung von Art.  13 der Richtlinie 2002/58/EG (UWG-Reform) hat sich der deutsche Gesetzgeber für die Umsetzung der sog. "opt-in-Lösung" entschieden, wonach die Versendung von Werbe-E-Mails stets die ausdrückliche Einwilligung des Empfängers voraussetzt (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Für die flankierende Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG der als weiteren Hinderungsgrund für die versendung von Werbe-EMails den "erkennbar entgegenstehenden Willen" des Empfängers normiert (sog. "opt-out"), besteht insoweit nur noch dann ein Anwendungsbereich, wenn einer Zusendung zwar zunächst zugestimmt, diese Zustimmung aber später zurückgenommen wird.

Häufig verlieren Verbraucher aber gerade bei der Vielzahl an kommerziellen Angeboten im Internet den Überblick darüber, gegenüber welchen werbenden Unternehmen sie seinerzeit die Einwilligung zum Empfang von Werbebotschaften erteilt haben. Hierfür wurden von der Werbewirtschaft eine Internetliste entwickelt, auf denen man sich kostenlos eintragen lassen kann, um global zu signalisieren, dass man den Erhalt von Werbemails nicht wünscht(sog. "Robinsonliste"). Die Werbeunternehmen sind gehalten, regelmäßig ihre Mailinglisten damit abzugleichen. Zwar sind diese Listen formaljuristisch unverbindlich, dürften jedoch als ausreichend erachtet werden, um dem "entgegenstehenden Willen" i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu begründen.

Eine enge Ausnahme vom strikten Einwilligungsvorbehalt wird nur insoweit gemacht, als die Direktwerbung gegenüber einem Kunden, von dem das werbende Unternehmen im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware die E-Mailadresse erhalten hat zulässig ist, wenn der Kunde nicht widersprochen hat und bei Abgabe der Adresse sowie bei jeder Verwendung darauf hingewiesen wird, dass er jederzeit widersprechen kann (§ 7 Abs. 3 UWG). In einem solchen Fall dürfte der Kunde auch nicht mehr schutzbedürftig sein. Entsprechendes gilt im Übrigen für Unternehmer, die ihre geschäftlichen E-Mailadressen auf ihrer Website als Kontaktinformation angeben. Darunter wird man wohl verstehen können, dass in die Zusendung von Werbematerial potentieller Kunden ausdrücklich eingewilligt wird.

Schließlich ist auch die Versendung von Werbemails unzulässig, wenn der Empfänger den Absender nicht erkennen kann, dieser also "verheimlicht" oder "verschleiert" wird. Dies stellt überdies einen Verstoß gegen die Informationspflichten des Telemediengesetzes dar (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG, § 6 TMG). Regelmäßig ist es dem Empfänger dann nämlich auch nicht möglich zu erfahren, an wen er seinen Widerspruch gegen den Erhalt der Mails richten kann.

Folge einer wettbewerbsrechtlich relevanten Verletzung ist, dass den betroffenen Mitbewerbern Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zustehen können.

b) Bürgerliches Recht

Zivilrechtlich stehen dem Empfänger gegenüber dem versender Unterlassungs- und ggf. Schadensersatzansprüche wegen Verletzung absoluter Rechte zur Seite (§ 1004 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB). Handelt es sich um einen Unternehmer kommt dies unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Betracht. Die Privatperson ist durch das schon genannte Allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt.

c) Datenschutzrecht

Im Rahmen der datenschutsrechtlichen Betrachtung ist E-Mail-Werbung grundsätzlich nur dann zulässig, wenn der Werbeadressat in die Speicherung und Nutzung der Daten zu Werbezwecken ausdrücklich eingewilligt hat. Der Versender hat die Einwilligung schriftlich zu bestätigen, wenn diese z.B. nur mündlich erteilt wurde. Für die elektronische Erteilung ist erforderlich, dass der Werbende die Einwilligung protokolliert und für den Empfänger ab- und widerrufbar hält. Ggf. ist eine solche Einwilligung im Zusammenhang mit weiteren rechtlich relevanten Erklärungen deutlich hervorzuheben. Schließlich ist der Adressat bei jeder Werbebotschaft darüber zu informieren, dass er der weiteren Verwendung seiner E-Mail-adresse jederzeit widersprechen kann (insgesamt s. § 28 BDSG).

Aus einer Verletzung können sich sowohl wiederum wettbewerbsrechtliche, als auch zivilrechtliche Ansprüche auf Auskunft (Wettbewerbsrecht), Unterlassung und Schadensersatz ergeben.

2. Fazit

Trotz der bestehenden rechtlichen Ausgestaltung des Schutzes vor unzulässiger E-Mail-Werbung sollte das Problem nicht unterschätzt werden. Als problematischer gegenüber der Werbeflut von inländischen Unternehmern dürfte die Werbung angesehen werden, die aus dem (Nicht-EU-)Ausland versandt wird. Hier sind die rechtlichen Zugriffsmöglichkeiten nur sehr eingeschränkt vorhanden (s. oben Hang-Seng-Beispiel).

Insoweit entsteht der beste Schutz wohl nach wie vor durch die ordentliche Einrichtung und Überwachung der Junk- und Spamfiltersysteme, sowie die vorsichtige und kritische Handhabung eigener personenbezogener Daten.

Gerade die mangelnde Selbstkontrolle bildet häufig die Hauptursache für den Empfang lästiger Mails. Jeder sollte sein Auftreten im Onlinebereich zunächst selbst hinterfragen. Es ist ein mittlerweile häufig anzutreffende Phänomen, dass derjenige, der einerseits auf "google streetview" ggf. aus datenschutzrechtlichen Gründen sein Haus "verpixeln" lässt, andererseits auf facebook seine persönlichen Daten arglos einem Millionennetzwerk feilbietet, ohne sicher zu wissen, wie seine Daten vor dem Zugriff Dritter geschützt sind. Nur am Rande sei dabei angemerkt, dass auch facebook ein Unternehmen mit durchaus subtilen Werbeideen ist. Genannt werden kann hier die Disskussion über sog "Tell a friend"-Werbung oder die Gesichtserkennung via smartphone, die es möglich macht, spontan von einer Person geschossene Fotos unmittelbar mit den dazugehörigen facebook-Daten zu verknüpfen.

RA Boris Barzantny

In § 556 Abs. 1 S. 1 BGB ist ausdrücklich geregelt, dass der Vermieter bei der Betriebskostenumlage auch das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu beachten hat, d. h., dass der Vermieter gehalten ist, mit dem Geld, was er letztlich von den Mietern erhält, sparsam zu wirtschaften. Nur die Betriebskosten, die diese Voraussetzung erfüllen, können umgelegt werden. In diesem Zusammenhang kann zunächst zwischen Betriebskosten, die überhaupt nicht erforderlich sind und solchen, die der Höhe nach unverhältnismäßig sind differenziert werden.

Der erste Fall ist z.B. denkbar, wenn eine Versicherung gegen Erdbeben in einem Gebiet abgeschlossen wird, wo mit solchen Ereignissen vernünftigerweise nicht gerechnet werden kann. Eine Umlage ist insoweit ausgeschlossen.

Von größerer praktischer Relevanz dürften die Fälle der überhöhten Betriebskosten sein. Zwar ist der Vermieter nicht per se verpflichtet die günstigste Leistung zu wählen (so kann es ggf. sinnvoll sein, ein etwas teureres Hausreinigungsunternehmen zu beauftragen, wenn die Dienstleistung selbst auch deutlich besser oder zuverlässiger ist). Insoweit steht dem Vermieter auch ein gewisser Ermessensspielraum zu. Er hat ferner aber auch regelmäßig zu prüfen, ob in bestimmten Bereichen Kostensenkungen möglich sind.

Anhaltspunkte für eine ggf. unverhältnismäßige Kostenumlage können sich z.B. aus erheblichen Kostensteigerungen bezogen auf die Vorjahre ergeben. In diesem Fall besteht dann zumeist Anlass, zumindest diese Kostenpunkte zu überprüfen bzw. sich die konkreten Abrechnungen vom Vermieter zeigen zu lassen.

Ein klassischer Fall von überhöhten Betriebskosten findet sich z.B. bei der Umlage für einen Hauswart. Häufig werden neben dieser Umlage auch weitere Einzelumlagen bezüglich von Schneebeseitigungskosten, Gartenpflege und Hausreinigung in nicht unerheblicher Höhe, für die jeweils externe Unternehmen beauftragt sind, angesetzt. Hier stellt sich dann fast zwangsläufig die Frage, welcher Aufgabenkreis noch dem Hauswart zugeordnet werden kann. Nicht selten ist dieser dann auch mit Verwaltungs- und Instandsetzungs- bzw. kleineren Reparaturarbeiten beschäftigt, die regelmäßig nicht umlegbar sind. Im letzteren Fall ist in der Nebenkostenabrechnung ggf. anzutgeben, wie diese Kosten abgezogen wurden.

Auch hier ist der Mieter also gehalten genau zu prüfen, welche Tätigkeiten tatsächlich vom Hauswart geschuldet sind, was sich aus dem entsprechenden Vertrag zwischen Hauswart und Vermieter ergeben dürfte.

Der Mieter muss ferner belegen, inwieweit das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletzt wurde. Hierfür kann man z.B. Vergleichangebote von günstigeren Drittanbietern vorlegen oder auf den Betriebskostenspiegel des DMB bzw. eine regionale Betriebskostenübersicht verweisen. Diese bieten zwar keinen verbindlichen Prüfungsmaßstab, jedoch Anhaltspunkte für weiteren Darlegungsbedarf seitens des Vermieters.

Folge von unverhältnismäßigen Betriebskosten ist, dass diese komplett zu streichen sind, sofern Sie schon ihrer Art nach unwirtschaftlich sind (s.o. "Erdbebenversicherung"), ansonsten sind zu Hohe Betriebskosten auf das angemessene Maß zu reduzieren.

Da das Gebot der Wirtschaftlichkeit für die einzelnen Betriebskostenumlagen sehr differenziert zu betrachten ist, mithin eine umfangreiche Judikatur besteht, sollten Sie bei entsprechenden Zweifeln in Bezug auf Ihre Betriebskostenabrechnung unbedingt einen Fachmann aufsuchen.

RA Boris Barzantny